ブログ

　市営住宅及び小中学校校舎の建築に当り、設計、施工、監督業務で建築現場に立合った川崎市職員が、認定申請後、約１年半の審査を経て、公務災害の認定を受けるに至った解決事例をご紹介します。

１　アスベスト被害で死亡

　平成２５年３月２４日に川崎市建築局職員（主幹、建築対策室長経験の幹部職員）が死亡し、相続人間の遺産分割協議が整わず、同年１０月にその遺産分割協議の調停事件を担当することとなりました。

　その調停手続の過程で、その幹部職員は昭和２３年から昭和５７年まで建築畑一筋に勤務していたことがわかりました。住宅課時代は市営住宅の新築、建替業務に、営繕第１課、第２課時代には、川崎市立の主に小中学校の新築、建替業務に、そののち、再び住宅課、街区建築課で建物建替業務に従事していました。そして、退職後３０年余を経過して、平成２５年２月に呼吸困難に襲われ、同年２月１４日に初診、３月１４日に死亡したという経緯がわかりました。病名を尋ねたところ、「中皮腫」と診断されたということでした。

　この公務災害について、認定申請実務、地方公務員災害補償基金川崎支部への申入、交渉へ協力して、認定作業のお手伝いをすることになりました。

　認定請求は、諸資料の収集等の準備手続を経て、平成２６年９月１２日にこれを行い、平成２８年４月８日に至り、公務災害の認定を受けるに至ったのです。

２　アスベスト被害を示唆する診断書

　平成２６年７月９日に公務災害申請用の診断書を取りましたが、診断書の記載は、次のようになっていました。

　問診所見としては「労作時呼吸困難と咳嚇」が認められ、検査所見としては「右胸水貯留。胸膜肥厚。ＣＴガイド下胸膜生検で悪性胸膜中皮腫」と所見され、傷病名は「悪性胸膜中皮腫」と診断されました。

　災害発生日は「不詳」で、症状、治療の経過としては、診断日が２月１４日で、「平成２５年２月１８日から２月２０日まで入院し、胸水の検査を行い、悪性胸水が疑われた。平成２５年２月２７日再入院し、ＣＴガイド下胸膜生検を行って、悪性胸膜中皮腫と診断した。高齢であるため胸水トレーナーで緩和的に治療した」が、「３月２４日に永眠した」というものです。

　つまり、建築現場での業務に長年従事したのち、退職し、長期間経過した時点で高齢発症し（但し、発症時期は不明）、自覚症状を訴えて治療を開始したが、初診時からみて極めて短期のうちに死亡するに至った事例となっているのです。

　そして、診断書は「石綿の曝露歴があれば、本症と関連があると考えられる」と発症原因を記載し、アスベスト被害を示唆しました。

３　職歴とアスベスト曝露

　これをうけて、次に、アスベストの曝露歴、すなわち職歴が問題となりました。しかし、申請人（相続人）は、被災者（被相続人）が川崎市の建築局に長年勤めていたことは知っていたものの、詳しい職歴は知らず、その職歴のなかで建築現場や建築解体現場でアスベストに曝露されていたか全くわからず、建築局の元幹部であったことを基礎に川崎市当局にその職歴紹介を行いました。

　その職歴は、さすが行政というか、昭和２３年以降の職歴（経歴）が明示され、同年以降昭和４５年までの間、「市営住宅及び分譲住宅の建築工事の設計、施行、監督業務」、「計画建売住宅」や「住宅地区改良事業」とか、「学校建築工事」の「設計、施行、監督業務」を行い、各種建築現場の業務に従事していたことが把握されました。

　また、昭和４５年から昭和４８年については、学校の営繕や住宅の建設業務に関わっていたことまでは抽象的に把握できましたが、設計、施行、監督業務といった具体的な業務内容の把握は、川崎市当局の調査でも不明でした。

　昭和４８年以降の業務は、デスクワーク中心なのか、現場業務に関わったのか、詳細は不明で、但し、市街地再開発事業、旧防災建築街区造成法関連の業務、川崎市耐火建築助成業務等に関わったことまでは把握できたのですが、それ以上の詳細は不明でした。

４　川崎市基金支部との交渉、そして認定へ

　以上をふまえて、川崎市基金支部と交渉を進め、被災者は、市の職員で通常の社会生活、日常生活でアスベストに曝露される環境にはなく、前述した職歴のなかで、すなわち建築現場の業務に従事したなかで、アスベストに曝露した以外にその曝露歴は考えようもなく、従って、速やかに公務災害の認定を行うこと、あるいは、それ以上具体的な曝露歴を要求するのであれば、基金支部として川崎市建築局（現在はまちづくり局）に調査依頼し、川崎市としては、川崎市の市営住宅の建築年度（建替を含む）、市立学校の建築年度（同）については、調査可能であり、それと被災者の職歴を対応させ、具体的に建築現場を特定し、アスベスト曝露の可能性を照合すべきであると要請しました。

　そうして、その後、基金支部に対し、その調査はどうなった、どうなったとつめつづけてきましたが、１年余たった（この間の基金支部の回答は「詳細は言えないが、本部にあげて意見調整中」「稟議にあげているところ」というもの）、平成２８年４月８日、「災害発生年月日　平成２５年２月１８日」「傷病名　悪性胸膜中皮腫」ということで、「公務上の災害」として認定通知を得ることができました。

　被災者遺族（相続人）の真相究明の真摯な取組みが、この認定に連なってゆきました。

　２０１７年４月１４日１４：００～川崎合同法律事務所では家族信託学習会を行います。
　近年、「家族信託」は、遺言相続、後見等にかわる便利な制度として期待されています。しかし、「家族信託」とはなんでしょうか。
　「家族信託」とは、信託の一種です。
　信託とは委託者の財産から特定の財産を分離することで財産を管理する制度です。具体的には、委託者の財産を受託者に目的を定めて渡してしまう事になります。特定の人（受託者）を「信じて」財産を「託す」から「信託」と言うと思っていただければわかり易いとおもいます。
　財産を受託者に渡してしまうといっても、完全に受託者の財産になってしまうわけではなく、受託者は信託の目的に従った管理処分しかできません。
　つまり、信託された財産は、頼んだ人（委託者）からも頼まれた人（受託者）からも切り離された、信託の目的のための独立した財産になるというイメージです。
　この信託の内、家族間で行うものを家族信託といいます。
　では、家族信託を使うと何ができるのでしょうか。自分の財産を自分で管理できなくなるとき、自分の大切な人に財産を残したいが、その人が財産管理出来るか不安なときに問題解決に役立ちます。
　まず、自分が高齢、認知症で動けなくなったときに、信託することによって自分の予め考えていたように財産を利用できます。
　例えば、高齢、認知症の家族（自分を含む）の生活費や医療費、施設利用費の管理を、他の親族に信託する方法が考えられます。成年後見では、被後見人の為の財産保全に主眼が置かれていたのと比べると柔軟に運用可能です。
　また、単純な相続より、必要に合った財産管理が可能になります。
　例えば、自分が死亡した後や、動けなくなった後に、知的障害や、脳機能障害を持つ家族等に代わり財産管理を行うことや、浪費癖の強い家族の生活費の確保なども考えられます。
　さらに、自分が生きている間と死んだ後で連続した財産管理が可能です。
　例えば、第三者に財産を信託し、生きている間は、自分が受益者（信託財産から利益を得る人）、自分が死んだ後は指定した受益者が給付を受けることも考えられます。委託者の意思通りに、次々と後を継ぐ人を決めることが出来るのです（まだ生まれていない、孫や、甥姪を受益者にすることも可能です。）。
　家族・親族に管理を託すので、専門家のように高額な報酬は発生しません。また、親族間で財産の管理を明らかにすることで将来の争いが回避できる効用もあります。
　家族信託は、資産家のためのものでなく、誰にでも気軽に利用できる仕組みです。ただし、家族の実情にあった制度づくりが必要ですので、今回の学習会でイメージを作った後に、専門家に相談の上で、利用を考えてみてはいかがでしょうか。

 １　相談に至る経緯

　相談者は，約１年半もの間，勤務していた勤め先から，突然，解雇され，求職者給付等を受けようと思って，ハローワークに行きました。

　ところが，そこで，雇用保険に加入していないことが発覚しました。

　そこで，勤め先に連絡したところ，勤め先から，「あなたと結んだ契約は『労働契約』ではなく，『業務委託契約』だから雇用保険に加入する義務はない」と言われてしまいました。

　また，相談者がこれまでの未払い賃金を請求すると，勤め先から逆に，経費を不正請求した等と身に覚えのないことで損害賠償すると脅されました。

　相談者は，労働局に相談しながら，勤め先と交渉してきましたが，勤め先は，相談者に対し，「業務委託契約」であると頑なに主張し，話し合いになりませんでした。

　そこで，相談者は，弁護士に相談しました。

２　本件の主な争点

　「労働契約」であるか「業務委託契約」であるかは，労働基準法，労働契約法，雇用契約法の「労働者」にあたるかどうかで決まります。

３　相談後の経緯

　相談者のお話を伺うと，勤め先の具体的な作業指示を受けて，仕事を行っていたこと，勤め先からいつどこで働くかを決められていたこと，労務の対価として報酬が支払われていること等から，「労働者」と認められる可能性が高いことがわかりました。

　まず，相手方に内容証明郵便を送って，未払い賃金等の支払いと雇用保険の加入手続を行うことを請求しましたが，相手方に弁護士が就き，これを拒否しました。

　そこで，法的措置をとることになりました。訴訟という手段もありましたが，相談者が早期に解決したいとの希望がありましたので，労働審判手続を選択しました。訴訟ですと，訴え提起してから第一審判決が出るまで，１年～２年程度かかります。他方，労働審判手続では，申し立ててから原則３回の期日で，審判を出しますし，その間，和解も試みられますので，１～４か月程度で解決することが多いです。もっとも，訴訟であれば，厳格で緻密な証拠調べがなされますが，労働審判だと限られた期日しかなく，第１回目の期日で裁判所の心証（請求が認められるかどうかの判断）が形成されるので，複雑な事案等では，希望通りにならないこともあります。

　「労働者」であることを立証するために，勤め先からの業務指示や場所や時間の指示のメール，報酬の支払い実態のわかる通帳，相談者が作成していた勤務表，そして，実際の就労実態がわかる陳述書等を証拠として提出しました。特に，陳述書の作成にあたっては，現場の写真等もご相談者にご持参頂き，時間をかけて，しっかりと就労実態を聴き取りました。

　その結果，第１回の期日で，裁判所は，ご相談者が労働基準法，労働契約法，雇用契約法の「労働者」にあたり，「業務委託契約」ではなく「労働契約」が成立したとの心証を持ち，それを前提として，勤め先がご相談者に解決金を支払う内容の調停が成立しました。

４　さいごに

　実質的には，労働基準法，労働契約法，雇用保険法上の「労働者」であるのにもかかわらず，形式上「業務委託契約」や「業務請負契約」として，労働法規の適用を免れようとする使用者は多いです。

　労働法規の適用があると，会社は，労働者を簡単に解雇できませんし，残業があれば割増賃金を支払う義務等，労働者を保護するルールが適用されます。

　会社や使用者からの仕事を断れなかったり，指揮命令があったり，時間的，場所的拘束性があったりして，実質的「労働者」にあたると思われた方は，諦めずに，ご相談ください。

　月刊弁護士ドットコムVol.18の巻頭インタビューに、篠原義仁弁護士が掲載されました。当事務所で閲覧できます。

記事はこちらからご覧いただけます。→file:///C:/Users/SUZUKI_2012/Downloads/20170310-1342_9bd58fe9f9844834db93edb906f3adfb%20(1).pdf

　月刊弁護士ドットコムFacebookページ　https://www.facebook.com/bengo4monthly/

　月刊弁護士ドットコムは、弁護士対象の雑誌ですが、一般の方も３ヵ所でお求めいただけます。
東京：弁護士会館地下の弁護士会館ブックセンター／東京地裁地下至誠堂
大阪：大阪地裁地下ブックセンター

　東京の２ヵ所に関しましてはインターネット通販でもお求め頂けます。
ブックセンター：http://www.b-books.co.jp/
至誠堂：http://ssl.shiseido-shoten.co.jp/

　現在の日本は高齢化社会を迎えています。成年後見や任意後見制度が活用されていますが、後見にならない段階での高齢者の生活や財産管理をどうするのか、必ずしも万全の制度とは言えません。
　一方、相続における争いも増えており、遺言作成など勧められていますが、認知症が始まってからだと遺言の作成もできない、生前の財産管理に支障があるなどこちらも必ずしも万全の制度とは言えません。
　そこで、近年、家族信託という新しい方法に注目が集まっています。
　そこで、川崎合同法律事務所では、家族信託についての学習会を企画しましたので、家族信託について知って、活用を考えてみませんか。
　親のこれからが心配なひと。自分の生活や財産管理が心配になってきた人。家族信託とはなにか知りたい人は是非ご参加ください。

講師：星野文紀（川崎合同法律事務所。弁護士。）
４月１４日１４：００～　場所：川崎合同法律事務所
参加費は無料ですが、事前予約制（先着２５名）になっていますので、当事務所までお電話でご予約ください。

私たちの生活は憲法とどう関係している？
全国の保育園、学校、カフェ、居酒屋などで憲法を語り活躍中の“明日の自由を守る若手弁護士の会（あすわか）”の皆さんによる
とっても分かりやすい憲法のはなし。「憲法のことはよく分からない」という方に特にオススメです。

≪登壇弁護士≫
伊藤朝日太郎
宋惠燕
武井由起子
中瀬奈都子

日時：３月４日（土）10：30～12：00
会場：教文館9階 ウェンライトホール
定員：先着40名
対象：大人
参加費：500円（お子様連れ可・但し託児なし）

http://www.kyobunkwan.co.jp/narnia/archives/info/cfde4604

【申込方法】
教文館ナルニア国へお電話にてご予約ください。
TEL 03-3563-0730 （10時～20時）

「あなたの福島原発訴訟」（かもがわ出版）共著

かもがわ出版のホームページからご購入いただけます。

http://www.kamogawa.co.jp/kensaku/syoseki/a/0706.html

「いまこそ知りたい！ みんなでまなぶ　日本国憲法（全３巻）」（ポプラ社）共著

ポプラ社のホームページからご購入いただけます。

　３年前、「世界で一番企業が活躍しやすい国を目指す」と言っていた安倍首相は、２０１６年になって「働き方改革」を掲げました。「働き方改革」の具体的課題としては、①同一労働同一賃金の実現など非正規雇用の待遇改善、②長時間労働の是正、③高齢者の就労促進が挙げられ、これらの実行計画は２０１６年度中にまとめるとされました。
　これだけを読むと、「企業の方ばかり向いていた安倍首相が、ようやく労働者の方を向いたのかな？」そう思われる方もいらっしゃるのではないでしょうか。
　しかし、本当にそうでしょうか。

 　こうしてみると、結局のところ、安倍首相の真意はやはり、企業優先、労働者軽視にあるとしか思われません。相変わらず企業の方のみを向いている安倍首相は、労働者が真っ向から反対できないように、労働者にひびきの良いように、言い方を変えたに過ぎないというのが真相なのではないでしょうか。
　戦争法の実施、TPP、憲法改悪、など重大な課題が山積するため、少し手薄になってしまいそうな労働法制の改悪。しかし、今ある労働法制はこれまで何十年にも亘る闘いの中で労働者が勝ち取ってきたものです。簡単に失われることが無いよう、一緒にがんばりましょう。

労働事件労働者側専門弁護士が教える  会社に解雇された場合の対処法                  

弁護士　川岸卓哉

  川崎合同法律事務所は、設立以来半世紀近くに渡り、労働事件は労働者側専門で、多くの労働事件件を闘ってきました。

  今回は、労働問題では最も深刻な問題の1つである解雇された場合の法的措置について、基礎的なことをご説明します。解雇に晒されている方は、ぜひ諦めずにお読みになってください。

 １　解雇を争うにはまずなによりも「解雇される」ことが大事

　　会社側が、労働者を辞めさせたいときに、いきなり解雇をすることは稀です。会社は、まず退職強要、つまり、労働者に自主的に辞めさせるよう仕組むのが通常です。

「このままでは解雇にする。解雇になると経歴に傷がつくから自主退職したらどうだ」などと脅し文句を言う。仕事を与えない、または、人がやりたがらない仕事をやらせる。何度も「面談」として呼び出し、延々と仕事のミスを叱責し、人格否定の言葉を浴びせ続ける。給与などを切り下げ、生活できない状況に追い込む。

これらの方法は、会社が、労働者を自主的に退職に追い込むために使う常とう手段です。

　会社から追い詰められていたとはいえ、自主的に退職届などを提出して退職をしてしまった場合、後からこれを争うのは大変困難です。　

　会社の脅しや嫌がらせに屈せず、恐れずに解雇を受けることが、解雇に対して闘う前提となります。

 ２　解雇には「最終手段としての解雇がされても仕方がない理由」が必要

　日本の労働法は、労働者の長年の闘いの歴史によって、解雇に対して厳しい制限を確立するに至っています。すなわち、解雇には「客観的合理的理由」と「社会的相当性」が必要とされています（労働契約法１６条）。

（１）客観的合理的理由

　「客観的合理的理由」とは、単に就業規則などで定められた解雇事由に形式的に当てはまるだけでは足りず、だれが見ても解雇されても仕方がないだけの理由が必要だということです。

  例えば、会社を一度遅刻したことは、確かに会社の秩序を乱し就業規則に反するともいえますが、一度きりであれば解雇はあまりに重すぎる理由です。

  会社が解雇を行う際には、これまでは大して問題とされていなかったような小さなミスなどをあれこれ挙げて、解雇理由として主張してくることがよくあります。しかし、どんなに小さなミスをたくさん挙げて解雇理由としても、結局は解雇されるだけの「客観的合理的理由」がないとして、裁判所において解雇無効の判断を獲得できる場合がほとんどです。

（２）社会的相当性

　解雇の有効性を判断するうえでもう一つ重要な要件として、「社会的相当性」があります。

  これは、解雇という労働者の生活基盤を奪う最終手段をとられても社会的にやむを得ないといえる場合のみ、解雇が認められるということです。先ほどの遅刻の例では、一度遅刻をした場合には、訓戒（注意をする）程度の処分が妥当であり、何度も遅刻を繰り返す場合には反省文を書かせる、減給、降格など徐々に重い処分を行うべきで、解雇は簡単には認められません。したがって、何かミスをしてしまった場合でも、あくまでも解雇は最終手段であり、他の懲戒手段でとどめられる場合があります。

（３）会社の経営不振を理由とする解雇にも制限がある

  会社の経営不振を理由として解雇される場合にも、このような労働法が解雇を制限する考えはあてはまり、労働判例から確立された以下の4つの要件を満たす必要があります。　　

①　人員整理の必要性
　会社の経営状態が赤字などで人員整理が必要なこと。逆に言えば、黒字にも関わらず解雇をすることは認められません。

②　解雇回避努力義務の履行
　いきなり解雇をするのではなく、希望退職者の募集や、役員の報酬カット、配置転換など、最終手段である解雇を避けるための努力を尽くしていなければなりません。

③　人選の合理性
　解雇の対象者が、会社の恣意的な判断ではなく、客観的かつ公平に選定されていること

④　解雇手続きの妥当性
　解雇対象者や労働組合と十分に協議をして、納得を得るための努力をしていること

　会社は、対象者を解雇に追い込みたい場合には、経営状態を理由にする場合も多いですが、以上の四要件を充足していない場合がほとんどであり、リストラを言い渡されても諦めないことが重要です。

３　解雇を争うための手続き

　　次に、解雇された場合にどのような争い方があるかについて説明します。

（１）労働基準監督署など行政を交えて交渉する
　　労働基準監督署による指導や労働局での斡旋など、行政機関を通じて、会社に対して解雇の撤回を求めていく方法があります。

　これは、費用がかからず、行政機関の働きかけにより、一定の解決を得ることができる場合もあります。

　しかし、これら行政機関の解雇に対する指導や斡旋には強制力がなく、解雇を強行してきた会社からすれば、まともに対応をせず無視をされることも多いです。仮に無視をされなくても、本来の水準から低い条件での解決になってしまうこともしばしばです。

（２）労働組合に加入しての交渉

　　労働組合に加入しての団体交渉は、憲法上保障された権利であり、会社は誠実に団体交渉に応じる義務があり、無視することはできません。

　職場に労働組合がない場合、または、会社にすでに労働組合があっても対応してくれない場合でも、地域や産業別に個人で加盟できる組合（地域合同労組、ユニオンなどと呼ばれています）に加入すれば、団体交渉は可能です。

　川崎合同法律事務所は長年にわたり労働組合の顧問として共に多くの不当解雇に対して闘ってきましたので、信頼できる労働組合のご紹介が可能です。労働組合の支援をもとに、解雇無効を勝ち取った後、職場復帰後もサポートをし、職場での嫌がらせを防ぎながら、職場環境改善のための交渉を継続して行っていくこともできます。

（３）弁護士による交渉・裁判
　　会社の態度が強固な場合には、弁護士に依頼をし、裁判所において争っていく手段があります。前述のとおり、労働法で解雇には厳格な制限があり、裁判所において公正な審理がされれば、不当な解雇を無効とする判断を得ることは可能です。

　「裁判になると、時間とお金がかかるのが心配」というのが、一般の方の感覚かと思います。この点、裁判所には労働審判という手続きがあります。これは、裁判官、労働者側委員、使用者側委員の3名によって審理され、3回以内の審理で解決する制度で、申し立てから概ね3カ月以内での迅速な解決がされます。会社の不当解雇が明らかな事件の多くは、労働審判において早期に勝利解決を得ています。　

　また、費用面についても、川崎合同法律事務所は、労働者の権利擁護による社会正義の実現を設立以来の理念としており、解雇されて生活に困窮した労働者に寄り添い、費用面が壁にならないよう、極力ご相談したいと考えています。

 ４　最後に　不当解雇と闘うために必要なのは「仲間」

　会社から追い詰められ解雇されたとき、人は自信を失い、闘う気力すらなく、精神疾患も発症していることが多いです。そのような状況において、当事者一人では闘うことは困難です。会社に対して解雇を争うには、支えてくれる仲間の存在は不可欠です。

　労働組合に加入して交渉する場合には、「数は力」で、仲間の労働組合員を増やせば、有利に戦えます。裁判では、労働事件に詳しい弁護士に相談をし、専門家のサポートを受けながら戦う必要があります。

　また、解雇にあった当事者だけでなく、周りにいる家族や、友人が代わりに相談したことをきっかけに、解雇無効の解決に至った事例もあります。

　早期のご相談によって、証拠収集などの手が打て、有利に解決できる可能性が広がります。ぜひ一度ご相談ください。

医療過誤訴訟の手続     弁護士　小林展大

【目次】

１　医療過誤が疑われる場合にすべきこととは？

２　法律相談

３　調査段階

４　訴訟前交渉段階

５　訴訟段階

１　医療過誤が疑われる場合にすべきこととは？

　　医療過誤が疑われる場合に，法的責任を追及するためには，どのようにすればいいかわからない方も多いと思います。適切に対応しなければ，後になって法的責任を追及することが困難になってしまうこともあります。

　そこで，今回は医療過誤訴訟の手続をテーマとして，医療過誤が疑われる場合に法的責任を追及する手続について，説明します。

２　法律相談

　　まず，はじめに担当弁護士と法律相談をします。そして，法律相談をするにあたり，重要なことがあります。

１つ目は，医療事故に関係すると思われる書類や資料等は全て持参するということです。

２つ目は，法律相談のために，医療機関に新たに資料の提供を要求しないことです。これは，資料の提供の要求をすることによって，医療機関に時間的余裕を与えて，改ざんを誘発する恐れがあるからです。

３つ目は，医療事故が発生するに至る経過を時系列で書いたものを作成しておくことです。法律相談の前の段階で所持している資料や医療事故の経過表等は，事前に弁護士のところに送付しておくとよりよいでしょう。

　なお，各地の医療問題弁護団が相談カードや調査カードを作成しており，ホームページ等から閲覧・印刷することができますので，そのようなカードを参考にして医療事故の経過表を作成するとよいでしょう。

　法律相談の結果，弁護士が医療過誤が疑われると判断した場合には，次の手続にすすむことになります。それ以外の場合には，法律相談で手続が終了することになります。

３　調査段階

　　医療過誤事件は専門性が高いことから，依頼を受けて，当初から訴訟提起をするわけではありません。弁護士は依頼を受けてから，医療機関や医療従事者等の法的責任を追及することができるか調査をすることになります。

　この調査で行うことは，まず１つ目が医療事故の事実経過に関する証拠収集です。例えば，医師や病院が保管しているカルテ等の診療記録の入手等です。

　カルテ等の診療記録の入手方法については，証拠保全という手続を選択することがお勧めです。証拠保全とは，医師や病院が保管しているカルテ等の診療記録の改ざんを防止するため，示談交渉，調停，訴訟の前に裁判所に申し立てて，診療記録を現状のまま入手する手続です。

他の診療記録入手の手続としてカルテ開示や情報開示請求等の方法もありますが，開示請求をしてから診療記録が届くまで時間がかかることから，カルテ等の医療記録の改ざんのおそれが否定できないため，証拠保全を選択することになるのです。ただし，証拠保全のデメリットとしては費用がかかるという点が挙げられます。なお，相手方となる医療機関ではないその他関係機関に対しては，カルテ開示や情報開示請求，弁護士法２３条の２による照会をすることもあります。

　次に，調査で行うことの２つ目として，医学的知見の調査です。これは，弁護士が医学文献や各ガイドライン等を調査したり，協力していただける医師の意見を聴取したりすることになります。これにより，医療事故の事実経過を理解するために必要な医学的知見，過失や因果関係を判断するために必要な医学的知見を得ることになります。医学文献については，教科書にあたる文献から論文まで，一定程度の数の文献を収集することになります。協力医の意見聴取については，当該事案についての医学的な知見を得ることになります。

　そして，調査で行うことの３つ目として，判例や裁判例等の調査です。これは，医療過誤事件における最高裁判所の判例理論を生かす，同種の事案における裁判所の判断の傾向を把握する，同種の事案における示談交渉の解決傾向を把握するために行うものです。

　上記のようにして，証拠を収集し，医学文献を調べ，協力医の意見も聴取し，判例や裁判例を分析するという作業を通して，調査の最終段階では，一応法的責任を追及することができるかについて，見通しが立ちます。

　この段階で，相手方の医療機関や医療従事者に対して，説明会の開催を求めることがあります。説明会は，調査を通して，過誤があると思われることから，医師らから直接説明を受けるものです。説明会の開催を要求する目的は，調査を経て立てた見通しに間違い，見落とし等がないか検討すること，相手方の医療機関や医療従事者の主張を事前に把握すること等にあります。

　以上のようにして，調査を終えた場合，最後は依頼者の方に調査の結果を報告することになります。調査を終えて，法的責任の追及をすることが困難であるという結論に至った場合には，その理由を説明して，手続は終了することになります（訴訟提起等はしないことになります。）。一方で，法的責任を追及することができる可能性があるという結論に至った場合には，解決方針を立てることになります。

４　訴訟前交渉段階

　　調査を終えて，法的責任を追及することができる可能性があるという結論に至った場合，訴訟前交渉をすることがあります。訴訟前交渉の手段は，「示談交渉」，「民事調停手続」，「あっせん・仲裁手続」の３つがあります。この３つのなかでどれを選択するかについては，依頼者の方の意向や事情，相手方の医療機関や医療従事者の対応や態度等を考慮して選択することになります。

　　訴訟前交渉段階の利点としては，紛争の早期解決の可能性があること，もし解決にならなくても，訴訟前交渉の結果，争点整理ができる可能性があることが挙げられています。

訴訟前交渉の結果，示談成立，調停成立，あっせん・仲裁成立となった場合には，事件終了となります。一方で，示談不成立，調停不成立，あっせん・仲裁不成立となった場合には，手続が終了する，もしくは訴訟を提起することになります。

５　訴訟段階

　　まず，医療過誤事件においては，上記のように調査をする場合には委任契約を締結します。そして，訴訟前交渉をする場合及び訴訟提起をする場合には，調査とは別に改めて委任契約を締結します。

　　そして，医療過誤訴訟も民事訴訟に含まれるところ，民事訴訟を提起するためには「訴状」を裁判所に提出します。なお，民事訴訟では，訴えた者を原告，訴えられた者を被告と呼びます。

そして，訴状には，原告が被告に対して求めることが書かれます。通常は，原告が求める額の金銭を支払えと記載されますが，これは日本の民事訴訟は金銭賠償を原則としているためです。そのため，医療過誤訴訟において，原告の疾患を治療することを求めることはできないということになります。

　　また，訴状には，医療機関や医療従事者が起こしたミス（過失といいます），死亡や後遺障害が残ったことによる損害額（損害といいます），そのミスにより死亡や後遺障害の残存という結果が生じたこと（因果関係といいます）等が記載されます。これは，民法という法律で，「過失」，「損害」，「因果関係」という要件を満たすことにより損害賠償請求権が発生するということが定められているためです（民法７０９条）。

　　このようにして，訴状が提出されることにより訴訟が提起されます。

　　訴訟が提起されると，被告は「答弁書」を提出します。答弁書には，原告の請求を理由があるとして認めるのか，理由がないとして認めないのかが記載されます。また，原告の主張する事実を認めるのか，知らないのか，否認するのかも記載されます（認否といいます）。さらに，被告の反論がある場合には，被告の反論も記載されます。原告の訴状，被告の答弁書が提出された後は，原告と被告は「準備書面」と呼ばれる書面を提出して，訴訟を進めていくことになります。

　　そして，医療過誤訴訟においては，訴訟提起してから，「争点整理手続」が行われます。争点整理手続では，訴状，答弁書，準備書面（主張書面といいます）のほか，カルテ等の診療記録，医学文献，協力医の意見書等（証拠）が提出されます。その上で，原告と被告の主張のうち一致している部分，主張が一致せず争いのある部分を明確にしていきます。その争いのある部分が争点となります。

　　その次は，証拠調べ手続に入ります。証拠調べ手続では，医師や看護師等の医療従事者，医療過誤被害者及びその遺族等が証言をします。また，協力医がいる場合には，協力医が証言をすることもあります。また，証拠調べ手続においては，「鑑定」が行われることがあります。「鑑定」とは，裁判所が選任した医学的知見を有する専門家に意見を求めることです。「鑑定」は，通常は医療従事者，医療過誤被害者等の事件当事者の証言が終わった段階で，当事者のいずれかまたは双方からの鑑定申請があり，裁判所がその必要があると認めると行われます。

　　ここで，審理の途中で「和解」することができないか打診を受けることがあります。「和解」とは，裁判所が間に入って，原告と被告が話合いによってお互い譲歩して紛争解決の合意をすることをいいます。和解が成立した場合，訴訟は終了することになります。和解は柔軟な解決が可能となることがあり，例えば医療機関や医療従事者からの謝罪を得ることができる可能性があります。その一方で，医療機関や医療従事者にミス，すなわち過失があったか等について裁判所の判断が出ない可能性もあります。

　　そして，原告と被告が主張立証をすべて行い，証拠調べが終了すると，裁判所は審理を終結し，第一審判決の言い渡し期日が定められます。第一審判決が言い渡され，判決が確定すると，訴訟手続が終わることになります。

　　しかし，第一審判決の内容に不服がある場合には，原告及び被告は控訴を提起することができます。控訴が提起された場合，控訴審で審理がなされることになります。控訴審の審理の途中でも，和解の打診を受けることがあります。上記と同様に，和解が成立した場合には訴訟は終了することになります。

　　そして，控訴審でも，原告と被告が主張立証をすべて行い，証拠調べが終了すると，裁判所は審理を終結し，判決の言い渡し期日が定められます。控訴審判決が言い渡され，判決が確定すると，訴訟手続が終わることになります。

　　しかし，控訴審判決の内容に不服がある場合には，原告及び被告は上告を提起することができます。上告が提起された場合，上告審で審理がなされることになります。そして，上告審判決が言い渡されると，判決確定により訴訟手続が終わることになります。

＊　現在では，各地の裁判所に医療集中部（医療過誤訴訟を集中的に取り扱う部署）が発足しており，医療集中部がない地方でも，集中部の審理を参考にして審理が進められています。そのため，以前は長期間かかった審理が，第一審については現在では１年から２年くらいで終わるようになる事案が増えています。